Внимание! Испытательный срок

Как не ошибиться в выборе нового сотрудника? Эффективным способом, позволяющим работодателю подобрать наиболее подходящую кандидатуру на вакантную должность, является испытательный срок.

Но насколько использование данного метода в кадровой работе соответствует действующему трудовому законодательству? Какие типичные ошибки может допустить работодатель?

Обратимся к новой редакции Трудового кодекса, вступившей в силу 6 октября 2006 г., и остановимся на некоторых важных изменениях в правовом регулировании испытания при приеме на работу.

В действовавшей ранее редакции Трудового кодекса РФ испытанию при приеме на работу были посвящены всего две основные статьи (70, 71), которые в новой редакции претерпели определенные изменения.

Во-первых, законодатель принял во внимание широко сложившуюся практику заключения трудового договора путем фактического допущения работника к работе, предусмотрев возможность установления испытательного срока даже в тех случаях, когда договор не был письменно оформлен.

Для этого сторонам необходимо заключить отдельное соглашение об установлении работнику испытания, что можно сделать только до фактического начала работы, то есть до заключения трудового договора (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). По смыслу рассматриваемой нормы указанное соглашение должно быть письменным. В противном случае следует признать, что работника приняли на работу без испытания.

Во-вторых, в ч. 4 ст. 70 ТК РФ расширен перечень категорий работников, для которых при приеме на работу не должен устанавливаться испытательный срок. Теперь в этот перечень включены женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет. Кроме того, законодатель воспроизвел здесь содержание ст. 289 ТК РФ, предусматривающей запрет на установление испытания лицам, принимаемым на работу на срок до двух месяцев. Также было уточнено, что испытанию не подлежат лишь работники, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования, имеющие государственную аккредитацию (а не любые образовательные учреждения, как это указывалось в прежней редакции Трудового кодекса). Причем указанные лица защищены от испытания при условии, если они впервые поступают на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения.

В-третьих, согласно новой редакции ч. 6 ст. 70 ТК РФ двухнедельный испытательный срок может устанавливаться для всех работников, с которыми заключаются срочные трудовые договоры на период от двух до шести месяцев. Статья 294 прежней редакции Трудового кодекса предусматривает аналогичное правило лишь по отношению к сезонным работникам, с которыми трудовые договоры также заключаются на срок, обычно не превышающий шести месяцев.

К числу двух наиболее распространенных ошибок работодателей относятся:

Примечательно то, что данные ошибки основываются на неправильном применении ч. 1 ст. 70 ТК РФ, где указано, что испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть установлено соглашением сторон при заключении трудового договора. Следовательно, условие об испытании устанавливается только в момент заключения трудового договора или (при фактическом допущении сотрудника к работе) до его заключения.

При переводе работника на другую работу установление испытания неправомерно, поскольку в данном случае трудовой договор не заключается, а изменяется. Работник не является вновь принятым на работу сотрудником. Изменяются лишь его трудовые функции, определенные трудовым договором, и (или) структурное подразделение, в котором работает сотрудник (если оно указано в договоре) (ч. 1 ст. 72 ТК РФ).

Значит, устанавливая испытание при постоянном или временном переводе работника на другую работу, работодатель нарушает императивное предписание ч. 1 ст. 70. В результате увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ заведомо оказывается неправомерным.

В ч. 4 ст. 70 ТК РФ прямо указано, что испытание при приеме на работу не устанавливается для «лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями».

Исключение из данного правила предусмотрено, в частности, для государственных гражданских служащих. При назначении гражданского служащего на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа ему в определенных случаях может быть установлен срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев (п. 4 ст. 27 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ

«О государственной гражданской службе Российской Федерации").

Почему неправомерно продление установленного работнику испытательного срока? Так как вновь нарушаются требования трудового законодательства о возможности установления испытания лишь при заключении трудового договора.

Когда трудовой договор с работником заключен, то продление испытательного срока по соглашению сторон представляет собой, как и при переводе, изменение ранее определенных ими условий трудового договора, а не заключение нового трудового договора.

В ст. 72 ТК РФ законодатель указывает, что изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по письменному соглашению между работником и работодателем, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом. Следовательно, закон может ограничивать право сторон изменять условия трудового договора даже по взаимному согласию. Одно из таких ограничений – невозможность изменения условий трудового договора об испытании в сторону его продления.

Испытание при приеме на работу является одним из дополнительных условий трудового договора, которые не могут ухудшать положение работника по сравнению с положением, установленным трудовым законодательством (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).

Продление же испытательного срока, установленного при заключении трудового договора, явно ухудшает положение работника и не предусмотрено законодательством. А соглашение между работником и работодателем о продлении испытания вступает в очевидное противоречие с целым рядом статей Трудового кодекса РФ (ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 57, ч. 1 ст. 70 ТК РФ).

Улучшить положение работника может не продление, а, напротив, сокращение установленного при заключении трудового договора испытания. Поэтому соглашение между работником и работодателем о сокращении испытательного срока вполне можно признать правомерным.

Необходимо также остановиться на некоторых особенностях процедуры увольнения работников в связи с неудовлетворительными результатами испытания (ст. 71 ТК РФ):

В новой редакции ст. 77 ТК РФ законодатель отнес расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ к увольнению по инициативе работодателя.

Поэтому при применении ст. 71 ТК РФ должны действовать общие правила о недопустимости увольнения работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.